每個勞工都希望找到一份理想的工作，而雇主也期望能在眾多求職者中找到合適的人才，因此許多企業會與應徵者約定數個月的試用期。
畢竟有時候，求職者漂亮的學經歷與實際工作能力不一定能成正比，即使有經過筆試或口試，也不一定能真正瞭解該名員工是否能勝任工作或適應日後職務。
不論是工作能力不足，或工作態度不積極，都讓雇主非常頭痛。
若考核後認為勞工無法勝任工作，決定不續聘，雇主需給付資遣費嗎？
試用期滿 不適用走人
當雇主認為試用員工不適任，欲解雇時，是否需具備法定事由，也就勞基法第11、12條之規定，針對此問題，勞動部與法院出現不同看法：
台勞資二字第035588號函釋表示：於試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法相關規定辦理。也就是說，勞動部認為即使是在試用期間，雇主仍需符合法定事由方可予以資遣。
目前法院沒有一致見解，但實務上多數法院都認為[註1]，在雇主不濫用權利的前提下，針對試用期間的解僱，法律應給予雇主較大的彈性。
試用契約的本質在於「勞資雙方均保留契約終止權」，即雇主具有「保留解僱（契約終止）權」，當雇主在試用期間內，發現試用勞工有不適合工作之情形時，就能以此作為終止的依據。
假如試用期間仍需符合勞基法第11、12條規定之法定終止事由，或最後手段性才能終止的話，則表示勞資雙方的保留終止權將失去意義，亦違背了約定試用期之目的。
[註1]最高法院95年台上字第1805號判決、最高法院95年台上字2727號判決、高等法院107年重勞上字第56號判決、高等法院106年度勞上字第2號判決、高等法院105年勞上字第117號判決、高等法院105年勞上字第44號民事判決、臺北地方法院102年勞簡上字第7號民事判決等。
是否該發給資遣費？
勞動部認為是否發給資遣費，因法律無明文規定，故可由勞資雙方自由約定（台勞資二字第035588號函釋)。多數民事判決結果[註2]顯示，法院認為試用期約定並無資遣費相關規定之適用，但也有行政判決[註3]指出，即使是在試用期間仍應依法發給資遣費。
有關資遣費的計算，舉例來說，假設月薪三萬的阿凱未通過能三個月試用期，以新制計算（民國94年7月1日以後），試用期滿的他可向雇主爭取3750元，即0.125個月的資遣費（勞工金退休條例第12條），然而爭取結果要視法院心證而定。
訴訟曠日廢時，律師建議勞資雙方可於一開始就溝通清楚，約定試用時間的同時可連同資遣相關事宜一併溝通明瞭，以免日後產生不必要的紛爭。
[註2]臺灣高等法院105年重勞上字第1號、102年度勞上字第100號民事判決、臺灣臺北地方法院102年勞簡上字第7號、108年勞簡上字第15號民事判決、臺灣高等法院臺中分院108年勞上字第13號民事判決等。
[註3]臺北高等行政法院105年度訴字第1209號行政判決、臺灣臺南地方法院107年度簡字第57號行政判決。
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